jusbrasil.com.br
9 de Abril de 2020

Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito do trabalho

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a aplicação do instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance no âmbito das relações de trabalho

Maria Victória Antoniassi, Estudante de Direito
há 7 meses

1 INTRODUÇÃO

A sociedade, bem como o instituto da responsabilidade civil encontram-se em constante evolução em busca de melhor reparação de danos injustos que decorrem naturalmente das interações sociais. Verifica-se que atualmente a mudança do paradigma da responsabilidade civil, que transfere o foco da culpa do agente para a satisfação e tutela da vítima, resultou na expansão dos danos ressarcíveis, reforçando o princípios da dignidade da pessoa humana.

Diversas são as situações cotidianas em que as pessoas são privadas da chance de obter uma determinada vantagem ou se evitar um prejuízo, no trabalho em tela, veremos a perda da chance no direito do trabalho, casos em que o empregador obsta a chance do trabalhador de conseguir melhores condições de trabalho.

Aos poucos a teoria oriunda do direito francês (“perte d’une chance”), com forte desenvolvimento na Itália, ganhou espaço no âmbito judicial brasileiro, reconhecendo a existência de um dano quando há a perda de uma vantagem esperada. Assim, a teoria da perda de uma chance ganhou espaço na doutrina e jurisprudência nacional, trazendo uma nova concepção de dano passível de indenização.

O presente estudo tem como escopo a análise do instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance, traçando os principais conceitos que envolvem o tema, estabelecendo o conceito de dano e como repará-los.

A aplicação da perda de uma chance, não se restringe ao campo do Direito Civil. O presente estudo tem por objetivo específico demonstrar a possibilidade de aplicação da teoria especificamente nas relações de trabalho, analisando sua aplicação nas diversas fases contratuais, demonstrando também o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, bem como do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná - 9ª Região.

Para tanto, utilizou-se de pesquisas bibliográficas, com o aprofundamento nos conceitos relacionados à responsabilidade civil, com enfoque sobre a teoria da perda de uma chance no direito do trabalho, para tanto também foi utilizada a análise de casos concretos para evidenciar e delimitar a aplicação da teoria.

2. NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 Responsabilidade civil após CF/88

A responsabilidade civil consiste em um instituto que visa assegurar a reparação de danos ocasionados por atos de outra pessoa. Segundo Gonçalves (2016, p. 507)

A palavra ‘responsabilidade’ origina-se do latim respondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia de restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir.

Declara De Plácido e Silva (2006) que a responsabilidade civil é utilizada na linguagem jurídica como uma expressão que se diferencia da responsabilidade ocasionada por ilícitos criminais ou penais. Acrescenta o autor (2006, p. 1.222):

Designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Revela-se, assim, ou melhor, resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem. Pode ter como causa a própria ação ou ato ilícito, como, também, o fato ilícito de outrem, por quem, em virtude de regra legal, se responde ou se é responsável.

Fernando Noronha leciona que “A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos stricto sensu” (NORONHA, 2013, p. 451).

Ainda de acordo com Noronha (2013, p. 453):

No sentido restrito ou técnico da responsabilidade civil, também poderíamos dizer que esta é a obrigação de reparar os danos antijurídicos que resultantes da violação, ainda que muitas vezes não culposa, do dever geral de neminem laedere (não lesar ninguém), ou como também se diz, de alterum non laedere (não lesar outrem). Ela tem por finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservação de sua esfera jurídica através da reparação dos danos causados por outrem.

Monteiro (1988, p.392), de outra parte, assevera:

Vale dizer, em princípio, para que se conceda a reparação, preciso é que o respectivo fato gerador seja moralmente imputável ao seu autor, isto é, que origine de sua vontade determinada ou de sua atividade consciente. Na ausência de culpa, que não se presume, improcederá o pedido de composição de dano formulado pela vítima.

Ao analisar a obra de Tartuce (2013), Severo (2016, p. 20) adverte que a indenização, com seu caráter pedagógico, não deve causar o enriquecimento ilícito da parte a ser indenizada pelo dano. Assim, o causador do ato ilícito também não pode chegar à ruína.

É fundamental mencionar a índole constitucional do instituto da responsabilidade civil. Os danos providos de um ato ilícito são analisados a primeira vista pelo texto constitucional. A propósito, a própria Constituição resguarda a integridade física e moral do ser humano. Decorre do princípio da dignidade da pessoa humana o reconhecimento constitucional da responsabilidade e reparação de danos.

Também se verifica a incidência do inc. X do art. da CF/88, que preserva a respectiva indenização no caso de danos, o que faz nos seguintes termos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]

Assim, a Constituição Federal, através do dispositivo acima transcrito, consagra o “direito irrestrito” à reparação por danos morais, sendo possível sua cumulação com os danos materiais. A partir dele verifica-se o vínculo que há entre os direitos de personalidade, em seguimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme a doutrina de Wald e Giancoli. (WALD, Arnoldo. GIANCOLI, Brunno Pandori, 2015)

Já o Código Civil de 2002 comanda que as ações que violem direito e causem dano, ocasionadas por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, caracteriza ato ilícito reparável[1], ao passo que exercer os direitos acima dos limites caracteriza da mesma forma o ato ilícito.[2] Também, é importante mencionar a dicção do art. 927, caput, do Código Civil, segundo o qual “Aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.".

A partir desse dispositivo, podem-se elencar a existência de requisitos que caracterizam a responsabilidade civil, quais sejam a conduta, o dano, o nexo de causalidade e a culpa, requisitos estes objetos de estudo em tópico ulterior.

2.2 Pressupostos para reparar

Reduzindo a responsabilidade civil à sua expressão mais simples, pode-se dizer que, para que ela surja é preciso que haja um dano e que tenhamos uma pessoa que deva responder por ele. Mas saber quando é que uma pessoa pode ser responsabilizada por um dano exige apuramento de diversos elementos que importa conhecer. [3]

Para conhecimento de tais pressupostos, Fernando Noronha[4] elenca de forma didática o que se faz necessário para que haja a obrigação de indenizar:

a) que haja um fato (uma ação ou omissão humana ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza) que seja antijurídico (isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou em suas consequências); b) que esse fato possa ser imputado a alguém, seja por dever à atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido do decurso de uma atividade realizada no interesse dela; c) que tenham sido produzidos danos; d) que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável , sem propriamente ter sido causado por esta. A estes quatro pressupostos da responsabilidade civil sobre os quais estão praticamente todos os juristas deve se acrescentar uma condição suplementar (e que, aliás, em rigor, precede todos eles): e) é preciso que o dano esteja contido no âmbito da função de proteção assinada à norma violada. Isto é exige-se que o dano verificado seja resultado da violação de um bem protegido.

O primeiro pressuposto da obrigação de indenizar é constituído pelo fato antijurídico, que é o evento causador do dano. Antijurídicos são os fatos que se colocam em contradição com o ordenamento ou também pode ser um fato humano, culposo ou não, mas também pode ser um fato natural. [5]

A antijuridicidade, quer diga respeito a um fato humano, quer diga a um fato natural é dado de natureza objetiva, existe quando o fato (ação, omissão, fato natural ofende direitos alheios de modo contrário ao ordenamento jurídico, independente de qualquer juízo de censura que porventura também possa estar presente e se referindo a alguém. [6]

O segundo pressuposto da obrigação de indenizar é o nexo de imputação, é o fundamento ou a razão de ser da atribuição da responsabilidade a determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimônio ou à pessoa de outra, em consequência de um determinado fato antijurídico. É o elemento que aponta o responsável estabelecendo a ligação do fato danoso com este. [7]

O terceiro pressuposto diz respeito ao dano, dano é o prejuízo. Dano pode ser conceituado como todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou prejuízo a seu patrimônio.[8]

Segundo Cavalieri Filho (2008, p.76 e 77):

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. – o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

O dano é o fato jurídico desencadeador da responsabilidade civil, para tanto leciona Agostinho Alvim (p. 142):

Como regra geral, devemos ter presentes que a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás sem objeto. Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não tenha verificado prejuízo.

Marcos Bernardes de Melo conceitua o dano como um fato jurídico stricto sensu.[9] Além disso, é possível a conceituação do dano como"a lesão de um interesse concretamente merecedor de tutela, seja patrimonial ou extrapatrimonial, individual ou metaindividual (SCHREIBER, 2002, p.140).

Os conceitos jurídicos são, por certo, abstrações; portanto, quando se usa a palavra dano, está-se a determinar o que é o objeto de certa valoração normativa. Porém enquanto abstrações os conceitos jurídicos são signos de significações atribuídas, historicamente, a pessoas, coisas, situações e relações. (...) Podemos então designar certos danos, já não mais direitos e tangíveis tanto em relação às pessoas como ao patrimônio, mas intangíveis, imateriais, como quebras de expectativa ou frustração de confiança, inversão de privacidade, estresse emocional. Esses prejuízos estéreos já são considerados “danos” no sentido plenamente jurídico e, sendo assim, nos diferentes sistemas são considerados reparáveis.

Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo, mas, também, determinadamente do dever de indenizar. [...] Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.[10]

O quarto pressuposto é o nexo de causalidade, este é o elo que liga o dano ao fato gerador. É o elemento que indica quais são os danos que podem ser considerados como consequência do fato verificado. Causa de um dano só pode ser um fato que tenha contribuído para provocá-lo, ou para agravar os seus efeitos. [11]

Para determinação da relação causa e efeito utiliza-se da teoria da causalidade adequada, aquela que consegue fazer uma seleção em termos mais razoáveis, dentre todas as condições que produziram determinado dano, daquela ou daquelas que devem ser juridicamente consideradas causa dele. [12]

Para tal teoria, um fato é causa de um dano quando este seja consequência normalmente previsível daquele. E para sabermos se ele deve ser considerado consequência normalmente previsível, devemo-nos colocar no momento anterior àquele, em que o fato aconteceu e tentar prognosticar, de acordo com as regras da experiência comum, se era possível antever que o dano viesse a ocorrer. Quando a resposta for afirmativa, temos um dano indenizável. [13]

Os danos não indenizáveis serão aqueles que só se produziram devido a circunstâncias extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam consideradas por um julgador prudente, ponderando as regras de experiência comum e técnica. (cf. art. 335 do Código de processo civil). [14]

O quinto e último pressuposto é a lesão do bem protegido. É necessário para que um dano seja reparável, que ele seja lesão de um bem protegido pelo ordenamento jurídico, isto é, que tenha cabimento no âmbito de proteção, ou escopo, da norma violada.[15]

Assim, será o exame da norma jurídica que foi violada, será sua ratio legis que esclarecerá quais são os valores e interesses tutelados, quais são em especial os danos que podem ser reparados e quais são as pessoas que a norma intenta proteger.[16]

2.3 Reparação do dano

2.3.1 Dano patrimonial

Sera patrimonial o dano que consiste na violação de interesses, ou seja, o dano concreto pela frustração das utilidades efetivas do bem. Interesse é a valoração que determinado bem recebe de alguém, considerando a relação ou posição jurídica de certa pessoa em face dele. Essa conexão da noção de dano com a de interesse, apesar de sua maior complexibilidade em relação a teoria da diferença, permite que se alcance uma nova mais complexa relação jurídica do fenômeno, pois valoriza, com maior amplitude, o resultado das ofensas sofridas pelo ofendido. Justamente por isso é uma teoria que abre as portas para o reconhecimento de novas modalidades de dano, atendendo uma exigência do princípio da reparação integral. [17]

Esse princípio da reparação integral está presente no Caput do artigo 944 do Código Civil Brasileiro[18], onde fica estabelecido que a indenização mede-se pela extensão do dano, ou seja, assim será a influência ou o quantum do dano que dará a magnitude da indenização, o que nada mais é que a incidência do princípio da restitutio in integrum, atrás de uma indenização fixada na proporção do dano.[19]

Há três espécies de dano patrimonial, os danos emergentes, lucros cessantes e a perda da chance, para análise dessas espécies partimos da análise do art. 402 do Código Civil.

Em comum os danos emergentes, lucros cessantes e perda de uma chance está o fato de que a estimativa definida para fins de reparação de danos sempre envolverá a apreciação do conjunto de relações econômicas do indivíduo, apreciáveis em dinheiro e ter uma função indenizatória ou ressarcitória. Ou seja, o bem jurídico- seja pela entrega da coisa substitutiva ou pelo equivalente monetário - a ser entregue ao ofendido tem como objeto a restauração da situação anterior ao dano injusto. Há três espécies de dano patrimonial, os danos emergentes, lucros cessantes e a perda da chance, para análise dessas espécies partimos da análise do art. 402 do Código Civil, a fim de que a vítima seja reposta a seu status quo.[20]

O dano patrimonial se subdivide em dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima", devendo a indenização "ser suficiente para a restitutio in integrum" (CAVALIERI, 2005, p. 97).

Os danos emergentes correspondem ao montante indispensável para eliminar as perdas econômicas efetivamente decorrentes da lesão, reequilibrando assim o patrimônio da vítima. Configuram os prejuízos necessariamente nascidos da ação ou omissão danosa.[21]

A prova do dano emergente - também tido como dano positivo - é singela em comparação ao lucro cessante, sendo possível estabelecer com precisão uma estimativa do desfalque patrimonial, sem a necessidade de penetrarmos no terreno hipotético. [22]

Ainda sobre danos patrimoniais há os lucros cessantes, que traduzem aqueles ganhos que, seguindo a ordem natural das coisas provavelmente afluíram ao patrimônio da vítima se não tivesse havido o dano. [23]

Aferi-los é algo bem mais complexo do que o cálculo dos danos emergentes, pois sua contabilidade demandará um juízo de razoabilidade no tocante à probabilidade, e não a mera possibilidade, de que o proveito econômico ocorreria se o dano injusto não eclodisse.[24]

Isso significa que esta modalidade tangencia o campo do nexo causal, na medida em que a estima dos lucros cessantes é basicamente um exame de um processo causal hipotético, com base naquilo que originariamente aconteceria se suprimirmos o evento lesivo. [25]

Via de consequência é melhor se referir ao lucro cessante como “ganho de que o credor ficou privado”. Portanto não é certo falar que lucro cessante simplesmente será “o que se deixou de lucrar”, mas também aquilo que lucraria em uma linha de verossimilhança, de acordo com o curso habitual das coisas. [26]

Assim é evidente a diferença entre danos emergentes e lucros cessantes. No dano emergente o interesse é atual e o direito à reparação surge imediatamente. No lucro cessante, porém o objeto ainda não se definiu. (FARIAS, ROSENVALD, NETTO, 2017, p. 261)

Dentre os danos patrimoniais está a perda de uma chance, que consiste em uma oportunidade dissipada de obter futura vantagem ou evitar um prejuízo em razão da prática de um dano injusto. (FARIAS, ROSENVALD, NETTO, 2017, p. 264)

Explica Fernando Noronha que, ao cogitamos da perda de chances para efeitos de responsabilidade civil é porque esse processo foi interrompido por um determinado fato antijurídico e, por isso a oportunidade ficou irremediavelmente destruída.

Duas são as teorias acerca do conceito de dano nesta modalidade, A teoria da diferença e a teoria do interesse. A primeira se baseia na diferença entre a situação patrimonial anterior aquela verificada após a sua ocorrência. Ocorre que esta definição acaba por não ter utilidade nos casos de reparação in natura, nos casos de lucros cessantes e danos extrapatrimoniais. Já a segunda se baseia na lesão de interesses juridicamente protegidos, ou seja, o interesse consiste de uma pessoa em relação a um bem que lhe seja capaz de satisfazer-lhe uma necessidade.[27]

Para Anderson Schreiber, considerando que a sociedade aumentou seu poder de causar danos, fenômeno jurídico acaba por contribuir para a expansão do instituto da responsabilidade civil, dentre eles, a ampliação do conceito jurídico de dano. Hoje a noção jurídica de dano não é mais exprimida pela antiga teoria da diferença, resultando de uma fórmula matemática, nem se limitando a lesão de interesses existenciais ligados à pessoa humana, mas sim a interesses supra individuais, como por exemplo, os relacionados ao direito do consumidor, direito ambiental e ao dano moral coletivo[28].

No próximo capítulo, analisaremos em específico a teoria da perda de uma chance como dano, a formação da teoria da perda de uma chance e a reparação da chance.

2.3.2 Dano Extrapatrimonial

No Brasil, a denominação “danos extrapatrimoniais” significa a mesma coisa que danos morais. A constituição Federal de 1988, no art. , incisos V e X, bem como o art. 186 do Código Civil, emprega a expressão “danos morais” para se referir a todas as espécies de dano não patrimonial. (FARIAS, ROSENVALD, NETTO, 2017, p. 264)

Cavalieri F.º (2005, p. 105-106) afirma que somente é dano moral:

"A dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar", e que o "mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada" estão fora da abrangência do dano moral, por "fazerem parte da normalidade do nosso diaadia", bem como porque "tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo". A configuração do dano moral seria constatada não pelo ato em si, mas pela repercussão que ele possa ter no sentimento íntimo e pessoal da dignidade da vítima. "A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento" (p. 105-106)

Destaque-se o conceito de dano extrapatrimonial, na lição de Sérgio Severo[29], onde leciona que “(...) é a lesão de interesse sem expressão econômica”.

Sérgio Severo ainda leciona:

“Considerar os danos extrapatrimoniais como as ofensas aos direitos da personalidade representa a diminuição do seu alcance. Apresentando este como a lesão de um interesse sem expressão econômica, em contraposição ao dano patrimonial, e que não justificaria a sua definição substancial, pois tal concepção constituiria uma limitação desnecessária ao instituto”. [30]

Para Fernando Noronha, "só a designação extrapatrimonial deixa claro que unicamente terá esta natureza o dano sem reflexos o patrimônio do lesado, e isso independentemente de se saber qual foi a origem desse dano: às vezes pode ser resultado de atentado contra coisas. Nem sempre o dano extrapatrimonial terá natureza moral: a palavra moral tem carregado conceito ético.” [31]

Para aferição do dano moral é tributária de parâmetros objetivos de ponderação que determinarão na concretude do caso, dentre os interesses contrapostos de lesante e lesado, se o interesse é digno de tutela. [32]

Maria Celina Bodin de MORAES conceitua dano moral, levando em conta o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominante tem como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos. Isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais entre outros. O dano é ainda considerado moral, quando os efeitos da ação embora não repercutem na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza, humilhação à vítima trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana.[33]

Maria Cecília Naréssi Munhoz Afornalli ensina que, na compensação do dano moral ou extrapatrimonial, deve-se considerar dois aspectos: a gravidade do dano e o desestímulo de práticas que lesione direitos de personalidade.[34]

O valor da compensação corresponde e se limita ao dano sofrido, não há enriquecimento ilícito sem causa, visto que a causa da indenização é o próprio dano. A aplicação do princípio do enriquecimento sem causa tem levado os tribunais a estipular indenizações menores para pessoas economicamente mais favorecidas. [35]

3. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

3.1 Formação da Teoria da Perda de uma Chance

As primeiras manifestações acerca da teoria ocorreram na França, local onde recebe a denominação perte d’une chance. A doutrina evidencia que o país era resistente à reparação pelas chances perdidas no século XIX[36], mas que há uma “inexatidão histórica” acerca de sua utilização nas lides.

A consolidação histórica da perda de uma chance se faz com relação a casos concretos noticiados e examinados pelos autores estudados.

Peteffi (2013, p. 11) revela que em 17 de julho de 1889, a Corte de Cassação Francesa conferiu a primeira indenização pela perda de uma chance.

Segundo o referido autor (2013), um oficial ministerial atuou culposamente e acabou com as possibilidades de um demandante lograr um bom resultado. Prossegue o autor explanando sobre outro caso, já em 1911, intitulado de Chaplin vs. Hicks, que ocorreu na Inglaterra, onde se adota o common law.

Hicks era o condutor de um concurso de beleza. A autora, Chaplin, era uma das finalistas de tal concurso. Ela restou impossibilitada de comparecer à final do concurso de beleza, porque o convite fora enviado a endereço equivocado, somente chegando no correto logradouro no mesmo dia do evento. Hicks foi condenado e mesmo recorrendo, perdeu, sendo responsabilizado pelo que se denominava a perda de uma chance. (HIGA, 2012)

O caso de acolhimento da perda de uma chance de maior unanimidade ocorreu em 1932, ainda na França, onde um acórdão da Corte de Cassação Francesa concedeu a reparação pela perda de uma chance. Higa (2012, p. 22) explica:

Tratava-se do caso em que um notário, Sr. Grimaldi, provocou um duplo prejuízo aos seus então clientes, o casal Marnier, em consequência de suas falhas e de sua conduta dolosa, que fez com que eles perdessem a chance de adquirir o imóvel que desejavam e, ainda por cima, tivessem de arcar com o pagamento de despesas de diversos atos notariais completamente inúteis. Ante tal quadro, o Tribunal de Aix, condenou o Sr. Grimaldi a indenizar os prejuízos do casal Marnier.

O acórdão expõe que o casal tinha perdido a chance de adquirir o imóvel e com isso sofreu danos. Dois anos depois, novamente a Corte teve de decidir sobre a reparação de chances perdidas. Tratava-se do caso de um advogado que, em 1926, estava encarregado de renovar um contrato de locação comercial de um imóvel pertencente à viúva Chardon. O cliente era o sr. Langlais. A viúva não queria renovar. Houve uma audiência de conciliação, mas nada mudou o pensamento da sra. Chardon. (HIGA, 2012)

A lei determinava que em 15 (quinze) dias, a partir da composição, o locatário deveria notificá-la acerca da demanda de evicção. Ele deixou de notificar, procedendo somente 6 dias após o término do prazo, mas não informando seu cliente. O sr. Langlais acabou condenado por despesas processuais e também a ser despejado. Com isso, ele ingressou em desfavor do advogado. Na Corte de Angers, venceu o caso, tendo o advogado recorrido. Ao recorrer, a Corte de Cassação, em 1934, rejeitou o recurso, confirmando a Decisão da Corte de Angers. (HIGA, 2012)

Apesar de haver manifestação histórica por parte da doutrina acerca desses casos, vieram à tona com maior propriedade a partir da década de 1960. Onde, a teoria passou a ser aplicada nos casos de médicos que agiram culposamente, retirando a oportunidade de cura do paciente. A chance de obter um tratamento médico melhor foi o objeto de um julgado na França, em 1965. A Corte entendeu possível essa responsabilização com base na teoria da perda de uma chance. (COSTA, 2012)

Do mesmo modo que a França, a Itália também passou a considerar a perda da oportunidade de obter vantagem ou evitar um prejuízo, assim passou-se a aderir valor patrimonial a chance perdida, desde que séria e adequada aos requisitos para acatamento desta teoria.

Na Itália o primeiro julgado aplicando essa teoria, é o da empresa Stefer, que após convocação de candidatos ao processo seletivo para motoristas, foram submetidos a diversos exames e alguns desses candidatos foram impedidos pela empresa de prosseguir com as demais provas que seriam necessárias para conclusão do processo admissional.

O juiz de 1ª instância em Roma, chamado de pretor, em 1977, declarou o direito a serem contratados, caso passassem nos testes faltantes, condenando a empresa em ressarcimento ao dano ocasionado pela demora nesse processo admissional. O Tribunal de Roma, em 1978, negou a reparação dos danos, mantendo somente a contratação. Em outro recurso à Corte de Cassação, esta resgatou o argumento exposto na Decisão de 1ª instância, declarando o direito subjetivo às vagas. No tocante à indenização, mencionou-se a dificuldade em estipular equanimemente o dano, quando de sua concessão nessas situações. (HIGA, 2012).

Diante do contexto histórico apresentado até aqui, a perda de uma chance pode ser estudada tanto no âmbito jurisprudencial quanto no âmbito doutrinário brasileiro.

Começando pela perspectiva doutrinária, em uma rápida análise, Rafael Peteffi da Silva (2013) explica que a aplicação da teoria da perda de vinha sendo “bastante tímida”, no âmbito doutrinário brasileiro.

Costa (2012), nessa linha de raciocínio, informa:

A teoria oriunda dos tribunais franceses e italianos começou a ser incorporada ao ordenamento jurídico pátrio relativamente há pouco tempo, e sua sistematização é obra de estudo da doutrina e jurisprudência, tendo em vista que o atual Código Civil de 2002 não traz nenhuma disposição expressa sobre a matéria.

No Brasil, a primeira aplicação e manifestação jurisprudencial, sobre a reparação da chance ocorreu nos anos 1990 como método para solução de um dilema de erro médico.

A manifestação ocorreu no julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul, tendo como relator o desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que fez menção expressa à teoria em dois julgados.

O primeiro deles foi o caso Leite vs. Arroyo. A Sra. Leite, em 1987, submeteu- se a uma cirurgia ocular com o objetivo de corrigir miopia no olho direito. O Dr. Arroyo, réu no caso, tinha o escopo de, através do procedimento, dispensar a autora do uso de lentes corretivas. Ocorre que, após a cirurgia, constatou-se que a Sra. Leite teve sequela. Imputou ela culpa ao médico, requerendo, assim a respectiva reparação. Em 1989, em julgamento proferido pelo juiz Alcindo Gomes Bittencourt, houve a improcedência dos pedidos formulados pela autora por ausência de culpa do profissional. (HIGA, 2012)

Interposto o recurso de Apelação, foram os autos distribuídos ao desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Após minuciosa análise do caso, o Dr. Arroyo foi considerado culpado, pois, de acordo com o Desembargador, ele deveria saber do risco de haver a sequela. Higa (2012, p. 46) elucida:

O julgado expungiu a tese de que a autora era a culpada pela desventura, por ter abandonado o acompanhamento médico dois meses após a operação, quando seriam necessários três meses para que fossem feitos os ajustes necessários à adequação do procedimento. E o argumento foi deveras sagaz: o relator observou que um resultado mais satisfatório poderia ter sido obtido por medicamentos aplicados para alterar a pressão intraocular e modificar a curvatura corneana. Todavia, o réu parou de ministrar colírios decorridos 20 dias do ato cirúrgico, o que permitia lobrigar que ele não pretendia fazer uso da terapêutica correta para solucionar o problema.

Nesse caso, não houve aplicação da teoria da perda de uma chance ao caso, mas tão somente menção, no que ela foi descartada. Peteffi (2013, p. 196), por seu turno, destacou:

Inquestionável a primazia do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na “aplicação consciente” da teoria da perda de uma chance. Esse pioneirismo deve-se, com certeza, à brilhante palestra “La perte d’une chance em droit français”, proferida pelo Prof. François Chabas, em 23-5-1990, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, a convite do saudoso Prof. Clóvis do Couto e Silva.

O segundo caso, Juchem vs. Noé[37], é considerado como sendo o primeiro no qual fora adotada a teoria da perda de uma chance. Juchem era o advogado de Noé, viúva que pleiteava o benefício de pensão de cônjuge. Embora devidamente proposta, a ação não foi recebida em nenhuma das Varas. Noé, então, acionou a Justiça contra Juchem. Este alegou, em sua defesa, que não conhecia a autora. Foi comprovado mediante prova documentalmente e testemunhal que conhecia a autora e que ela buscou, por várias vezes, obter informações quanto ao resultado da demanda. (HIGA, 2012)

Segundo Higa (2012, p. 48), “o que ocorrera, de fato, fora o extravio dos autos, sem culpa identificada, porém com a subsequente inércia do advogado, que não informava sua constituinte da situação processual nem tomara a providência cabível [...]” Após a instrução, foi Juchem condenado, em face de sua negligência, tendo, então, interposto Apelação, distribuída ao relator Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Reconhece o relator, em seu acórdão, a ocorrência da perda de uma chance, porque o advogado, embora ciente do problema com os autos, quedou-se inerte, sem ao menos comunicar sua cliente. O relator utilizou, novamente, a doutrina de François Chabas, até mesmo citando-o. (HIGA, 2012)

Eis a ementa do julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE. (Apelação Cível Nº 591064837, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 29/08/1991)

Após contextualização histórica, o caso de maior repercussão no Brasil que adotou a teoria da perda de uma chance foi o “Show do Milhão”.

Superado o contexto histórico da década de 1990, um caso que ganhou repercussão ao utilizar a perda de uma chance foi o do “Show do Milhão”.

Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos era a participante do programa na data de 15 de junho de 2000. Após lograr êxito em responder às perguntas formuladas, bem como em ser uma boa estrategista, chegou a última pergunta, a chamada “pergunta do milhão”, aquela que lhe daria a oportunidade de receber o prêmio máximo do referido programa. Higa (2012, p. 95) menciona a pergunta derradeira: “A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4%; 4) 10%?”.

Sobre a pergunta, declarou, então, Bernardini (2017, p. 36):

Nota-se que a participante do programa do Show do Milhão aparentemente poderia acertar a resposta, levando em consideração em primeiro lugar seu potencial, e em segundo lugar por ser acadêmica de direito, já que a pergunta era referente à Constituição Federal Brasileira. Ocorre, entretanto, que sequer existe na Constituição Federal Brasileira tal percentual, ou seja, não existia resposta certa na questão formulada pelo programa.

A candidata optou por não arriscar a perda do que já conquistado, desistindo e obtendo para si o prêmio já obtido, qual seja, R$500.000,00. Ana Lúcia, entretanto, ajuizou ação junto à 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador/BA, alegando a perda da oportunidade de ganhar o prêmio integral. (HIGA, 2012, p.95)

A sentença de primeiro grau concedeu reparação integral no montante de R$ 500.000,00, tendo em vista a perda de uma chance. Inconformado, o réu interpôs Apelação, sem êxito, pois o Tribunal de Justiça da Bahia confirmou a sentença de primeiro grau. Ainda irresignado com o resultado, o réu interpôs recurso especial, alegando violação ao art. 1.059 do Código Civil de 1916 (atual art. 402 do Código Civil de 2002), bem como, caso em juízo confirmatório das decisões já proferidas, que o montante indenizatório deveria ser reduzido à chance que realmente se perdeu, caso esse fosse o entendimento da corte. (HIGA, 2012, p.96)

Peteffi (2013, p. 204) elucida que o STJ[38] “acatou a tese da defesa de que a vítima tinha mera possibilidade de lograr êxito na última questão do programa [...] a vítima possuía 25 % de chances de ganhar os R$ 500.000,00 e, portanto, sua chance valeria R$ 125.000,00."

O caso em tela mostra a aplicação da teoria no âmbito do STJ. O acórdão, embora tenha sido omisso no tocante aos requisitos em particular da teoria, acatou a tese de que a autora da ação tinha a possibilidade de lograr êxito na última pergunta, pois era acadêmica de direito e tinha mostrado estratégia e conhecimento no decorrer do jogo. (PETEFFI, 2013, p. 204)

3.2 Chance como dano

A vida humana é uma busca incessante por oportunidade, desde a infância há manifestações sobre essa busca, algumas podem lograr êxito, outras não. Mas o que importa de fato é que das oportunidades se dá o primeiro passo para realizar um sonho, definir um futuro, concretizar a aquisição de um bem e a subsistência da família, tornando então, a vida mais digna.

A perda de uma chance ou a perda de uma oportunidade, a doutrina prefere adotar a terminologia “perda de uma oportunidade”. Sérgio Savi (2009, p.3) informa que essa expressão é dotada de mais tecnicismo. No entanto, no presente trabalho adotaremos a terminologia "perda de uma chance”.

Superado esse breve e pequeno imbróglio terminológico, Guimarães (2010, p.68) apresenta o instituto da perda de uma chance ao explanar em seu estudo:

A vida do homem é feita de oportunidades. Não é à toa que hodiernamente tanto se fala em igualdade material, substancial ou de oportunidades. Muitas vezes, o destino pode ser transformado pela chance de exercer certo direito ou de evitar certo prejuízo. Se um indivíduo tolhe do outro, por meio de violação a um direito, uma oportunidade real de ser ou estar em melhor condição pessoal, nada mais justo ser o ofensor obrigado a reparar essa perda. O poder que uma oportunidade perdida tem, na realidade de uma pessoa, pode chegar ao ponto de determinar o resto dos dias de sua vida, a exemplo hipotético, do caso de um bacharel em Direito que perde a oportunidade de prestar uma prova oral para ingresso na carreira da magistratura por ocasião de atraso de voo em companhia aérea.

Diante disso, se uma chance é extinta, em decorrência de um ato de terceiro, o fato deve ser amparado pela responsabilidade civil. Um ato danoso, que impossibilita o direito de alguém de usufruir algo que desejou, a ponto de quase realizar, deve ser protegido pelo ordenamento jurídico. A exemplo da citação acima é notório o dano causado ao candidato que se vê tolhido de uma oportunidade que pode ser única, aqui surge a teoria da perda de uma chance.

Na doutrina de Cavalieri Filho (2008, p. 75), há a definição dessa essa teoria nos seguintes termos:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.[39]

Assis Neto (2016, p. 820), por seu turno, pontua que o instituto da perda de uma chance “ocorre quando, diante de uma determinada situação jurídica em que há extrema probabilidade de êxito e ganho de vantagem, a vítima sofre a perda dessa chance.”

Savi (2009, p. 109), a seu ver, em análise ao instituto da perda de uma chance, assevera:

A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e, assim, passível de indenização. Ou seja, a modificação do foco da responsabilidade civil, para a vítima do dano injusto, decorrente da evolução da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano.

Além disso, a teoria é de grande importância, pois quando há a retirada de uma oportunidade de alguém, as noções básicas de responsabilidade civil e seus pressupostos não envolvem a responsabilização. Entretanto, provado o nexo entre a conduta e a real perda da chance, há de se indenizar.

Pontue-se que não é em qualquer caso que haverá a indenização pela perda de uma chance. Essa chance deve ser séria e real. A demonstração da realidade do prejuízo decorrente do ato ilícito é conditio sine qua non para a análise do cabimento ou não da teoria. Para a procedência da demanda, a chance perdida deve representar bem mais do que uma “esperança subjetiva”. (PETEFFI, 2013, p.138)

A doutrina e jurisprudência norte-americanas mostram-se atentas com os critérios adotados na resolução de casos concretos envolvendo a teoria da perda de uma chance. A maioria dos casos de aplicabilidade se encontram na seara médica. Isso se deve ao fato de não haver estatísticas seguras em outras áreas, a exemplo da grande chance de se ganhar uma demanda judicial ou de ganhar uma licitação. (PETEFFI, 2013, p.139/140)

Adotando outro viés, a doutrina francesa tem um leque de aplicação bem maior da teoria. Embora haja dificuldade em casos em que não há estatísticas confiáveis, aplica-se na seara empresarial, judicial, entre outras. No caso de danos futuros, a jurisprudência francesa mostra-se com mais rigor, conquanto o caráter desse prejuízo seja mais difícil de ser rotulado como certeza (PETEFFI, 2013, p.140)

Nesse sentido “enquanto pretensões relacionadas a oportunidades passadas ou projetadas ao futuro próximo possuem maior probabilidade de ser acolhidas, pedidos relativos a chances que poderiam se materializar apenas no futuro distante são menos promissores.” Higa (2012, p.83).

Colaciona-se aqui o enunciado n. 444 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.

Assim, temos que a demonstração da perda de uma chance por parte da vítima deve ser pautada em um grau certo de probabilidade de que a vantagem era possível de ser obtida ou que o prejuízo poderia ter sido evitado, caso não houvesse o ato ilícito. De modo a demonstrar a seriedade e certeza que o dano realmente retirou ou prejudicou a possibilidade de êxito.

3.3 Reparação da Chance

Diante de todo o exposto, se faz necessário analisar a natureza jurídica do instituto. Há uma certa indefinição entre os autores brasileiros quanto ao tema, abrindo margem para o questionamentos, dentre eles se no caso da teoria em tela, o dano é patrimonial ou extrapatrimonial. Também se a perda de uma chance é dano emergente, lucros cessantes ou se é um novo instituto autônomo ou mesmo atrelado a um desses dois.

Assim, são patrimoniais os danos a interesses avaliáveis em dinheiro; não patrimoniais ou morais são os que se verificam em relação a interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária. Outrossim, a distinção entre dano patrimonial e extrapatrimonial (moral). (cf. Pessoa Jorge, 1999, p. 373).

O dano patrimonial pode ser classificado como lucro cessante ou dano emergente –art. 402 do CC. (Pessoa Jorge, 1999, p. 377)

Quanto ao dano patrimonial classificado como dano emergente, tem-se que o Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, importando" efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima ", devendo a indenização" ser suficiente para a restitutio in integrum "(Cavalieri F.º, 2005, p. 97).

Melo (2007), nessa perspectiva, pontua:

Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é impossível. Ora, se a vitória não pode ser provada ou confirmada, o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado.

A perda de uma chance é composta de dois elementos, o da certeza (da frustração de uma oportunidade) e um aleatório (com relação ao resultado final). Assim, pode-se perceber a existência de um juízo de probabilidade, em que se analisa a probabilidade de ocorrência do resultado positivo final esperado, em termos percentuais. (HIGA, 2012, p.78)

A partir dessa premissa, assemelha-se o instituto mais ao dano emergente, pois havia uma situação antecedente, que foi retirada, tornando a situação da vítima pior do que estava antes. (HIGA, 2012, p.79)

Savi (2009, p.112), por seu lado, enquadra a perda de uma chance como dano emergente. Explica o autor que nesse enquadramento “elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado [...] indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado.” Nesse viés, a perda da possibilidade é indenizada, como dano emergente.

Nesse sentido, a perda de uma chance resta caracterizada como uma “situação lesiva”, nos moldes aventados pelo referido autor, sendo capaz de gerar indenização de todas as espécies em sede de responsabilidade civil. (HIGA, 2012, p.81/82)

Muitas vezes os conceitos de perda de uma chance podem se entrelaçar e confundir o intérprete do direito ao trabalhar com os danos emergentes e os lucros cessantes. Contudo, mister é diferenciar os dois institutos.

Por sua vez o dano patrimonial como lucro cessante reflete a" perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro "e decorre" não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...), como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado ", desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente (Cavalieri F.º, 2005, p. 97-100). Na breve definição de nossa lei, lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (art. 402, do CC)

Na doutrina de De Plácido e Silva (2006, p.868) tem-se o conceito de lucros cessantes:

É a expressão usada para distinguir os lucros, de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato, não acontecido ou praticado por nossa vontade. São, assim, os ganhos que eram certos ou próprios ao nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem. [...]

Continua o autor, diferenciando lucros cessantes de dano emergente:

O lucrum cessans, assim, distingue-se do damnum emergens (dano emergente) que já se anota a diminuição ou ofensa efetiva ao patrimônio. O lucrum cessas é o que deveria vir. O damnum emergens, ao contrário, já se mostra prejuízo efetivo.

Já com relação à diferenciação entre lucros cessantes e perda de uma chance, urge ressaltar que naqueles a efetividade do que se deixou de ganhar é mais clara, mais nítida. Na perda de uma chance, a perda é de uma possibilidade de alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo.

Perda de uma chance e lucros cessantes, assim, distinguem-se em virtude de a primeira ser uma mera probabilidade, utilizando-se de cálculos percentuais, não se utilizando de suposição acerca do “estado atual da vítima” caso não houvesse o ato ilícito. Já nos lucros cessantes, o grau de probabilidade é bem maior, o que se pode presumir praticamente, que, caso não houvesse o ato ilícito, o lucro era certo. (HIGA, 2012, p. 68/69)

Como já exposto, a teoria da perda de uma chance não pode servir de base para fins de indenização em meras suposições. A probabilidade deve ser levada em conta na determinação e quantificação do dano a ser reparável. Assim, a indenização não pode ser equivalente ao montante da vantagem a ser obtida na ausência do infortúnio.

Peteffi (2013, p. 143), ao tratar sobre o assunto, declara:

Desse modo, pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima. Mesmo nas espécies de dano moral, tal regra deve ser obedecida. Caso o agente tenha retirado as chances da vitima de não perder um braço, as chances perdidas representarão apenas uma porcentagem do valor que seria concedido se houvesse nexo causal entre a ação do agente e a efetiva perda do braço.

Nessa vertente, a reparação não é vista como parcial. Ela é integral, pois indeniza a chance perdida e não o resultado final. A chance é substantiva em si mesma, no que a probabilidade de obter uma vantagem comporta um valor econômico indiscutível. Prescinde-se, assim, do resultado final incerto, indenizando- se a perda de chance.[40] Segundo Bernardini (2017, p. 111) “o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz.”

Por fim, verifica-se que a quantificação deve ser aplicada de forma coerente, não para se chegar no dano em seu resultado final, mas sim de que, analisado o caso concreto, a razoabilidade ofereça uma indenização com base no que realmente se constitui como chance de ganho. Não é possível indenizar em 100% (cem por centro) utilizando-se somente da perda de uma chance, pois o futuro poderia modificar-se. (BERNARDINI, 2017, p. 101)

4. APLICABILIDADE NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

4.1 Compatibilidade da Teoria da Perda de uma Chance no ordenamento jurídico brasileiro

Partindo do pressuposto que a teoria resguarda o direito de usufruir de alguma coisa ou até mesmo evitar um prejuízo, é notório que sua abrangência é enorme. A sua aplicabilidade nos variados ramos do Direito é garantida através da interdisciplinaridade. O Direito, como ramo dinâmico do saber, sempre está a se modificar. (HIGA, 2012, p. 187)

A partir disso, verifica-se que as relações travadas na vida pelas pessoas têm se tornado cada vez dinâmicas. Nelas, por vezes, é possível haver a ocorrência de danos. Isso é muito compreensível que se ocorra no Direito do Trabalho. Embora seja um ramo distinto do Direito Civil, aplicar-se-ão disposições ali constantes de forma subsidiária. ( HIGA, 2012, p.190)

A teoria da perda de uma chance ganha grande renome, pois visa proteger uma pessoa com oportunidade de um ato danoso que lhe tire essa oportunidade. No Direito do Trabalho não é diferente. A hipossuficiência do trabalhador é evidente na seara laboral. A própria Constituição Federal assegura em seu art. 114, VI[41] que os danos advindos da relação de trabalho deverão ser apreciados pela Justiça do Trabalho.

No escólio de Higa (2012, p. 191),

A teoria da perda de uma chance vem ao encontro da predestinação teleológica da legislação trabalhista, que é de oferecer maior tutela aos trabalhadores subordinados, ou seja, a doutrina coaduna-se com a vocação finalisticamente determinada de intervenção legislativa em prol do pólo mais frágil da relação laboral.

A respeito da aplicabilidade no direito do trabalho, Melo (2007) exemplifica:

Imagine-se a situação de um trabalhador que, em perfeitas condições de higidez física e psíquica, na busca de melhoria profissional, está se preparando e ao mesmo tempo prestando concurso público, mas, em razão de um evento acidentário, perde a oportunidade de concluir um certame de que está participando, quando, para conseguir o seu desiderato, precisava apenas se submeter à última das fases eliminatórias do concurso.

O Direito do Trabalho é um dos ramos que mais se pode notar a perda de uma chance. A teoria utilizada na responsabilidade civil do agente causador do dano, de maneira correta e proporcional, é um grande avanço do Direito do Trabalho. (HIGA, 2012, p.195)

A perda de uma chance constitui importante ferramenta da responsabilidade civil, capaz de aprimorar as formas de reparação do dano injusto[42] e com isso requintar também as relações entre capital e trabalho, de modo a fomentar a “melhoria da condição social do trabalhador.[43] (CF. art 7º caput)[44], realçando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Mauricio Godinho Delgado assinala que o Direito Civil é aplicado em situações de lacuna nas fontes principais do ordenamento jurídico[45], o que se justifica plenamente, pois “o próprio legislador celetista, sabedor da incompletude intrínseca de seu texto, nele insculpiu a cláusula de abertura à utilização do direito comu - dentro outros instrumentos- como fonte subsidiária, de modo a colmatar suas eventuais lacunas (CLT, art. 8º)[46].

A própria Consolidação das Leis do Trabalho, em sua versão primitiva, trazia em seu art. :

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

A respeito da aplicabilidade do direito comum às lides trabalhistas, Higa (2012, p. 194) explica:

De qualquer forma, há uma fenda no ordenamento trabalhista que autoriza a aplicação do Direito Comum para a solução de litígios trabalhistas, o que permite afirmar, sem hesitação, a inclusão das demandas reparatórias lato sensu (nelas incluídas, portanto, as de danos pela perda de uma chance).

Com relação à aplicabilidade do Direito Civil subsidiariamente no Direito do Trabalho, Bernardini (2017, p. 91) esclarece:

Em conclusão, direito civil é aplicável subsidiariamente às relações de trabalho por força da própria lei trabalhista, que assim dispõe (CLT, art. , parágrafo único), ao declarar que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste, preceito que tem aberto larga porta, necessária para cobrir as lacunas da lei trabalhista e promover a integração do ordenamento jurídico.

Também é de grande valia mencionar o art. 769 da CLT.[47] Ele assevera que o Direito Processual comum poderá ser utilizado subsidiariamente no Direito Processual do Trabalho, exceto naquilo em que se mostrar incompatível com este.

Nesse sentido, o art. 15 do Código de Processo Civil orienta que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

Por fim, Higa (2012, pág. 195), explica que a “perda de uma chance concilia- se com os princípios do Direito Laboral, pois a ampliação do leque de reparação do dano injusto é harmônica ao ideal de melhoria da condição social do trabalhador”.

4.2 Admissibilidade nas relações trabalhistas

Após discussão quanto à admissibilidade da teoria da perda de uma chance nas relações trabalhistas, passemos a analisá-las com mais precisão sobre como e quais são suas possibilidades de aplicação. Assim veremos as três fases que comportam a aplicação da teoria, quais sejam: Fase pré-contratual, contratual e pós contratual.

Acentuo que não há o esgotamento da linha jurisprudencial a ser analisada no presente trabalho, apenas alguns julgados para auxílio na interpretação da aplicação da teoria nas fases mencionadas.

4.2.1 Perda de uma chance pré-contratual

Inicialmente, urge ressaltar que os princípios trabalhistas já explanados no presente estudo, bem como outros que não foram aqui mencionados, devem ser respeitados nos diversos âmbitos contratuais aqui expostos. A exemplo podem ser mencionados a boa-fé e a função social do contrato. O abuso de direito e a violação da boa-fé também devem ser.

Delgado (2010, p.996), nessa perspectiva, doutrina:

[...] Não é necessariamente inviável, do ponto de vista jurídico, a possibilidade de ocorrência – ainda que rara – de uma eventual obrigação indenizatória, em consequência de prejuízos derivados de uma fase pré- contratual que tenha se mostrado posteriormente frustrada [...] A perda da oportunidade de celebração de outro contrato em vista do encaminhamento firme de uma negociação pré-contratual, seria situação que poderia ensejar a discussão sobre a viabilidade da incidência da obrigação de indenizar.

Higa (2012, p.218), ao explanar acerca de seu estudo, com exceção das demandas que violaram o princípio da boa-fé e que ocorreu abuso de direito, declara:

Na pesquisa sobre as demandas trabalhistas concernentes à perda de uma chance no estágio pré-contratual, os julgados encontrados versaram, quase que exclusivamente, sobre a frustração da contratação, com esparsas reclamações sobre danos pelo retardamento na posse em concurso público e retenção de CTPS [...]

Em outro diapasão, referente aos casos que envolvem abuso de direito e violação à boa-fé contratual, colaciona-se acordão da 9ª Turma do TRT da 3ª Região, com publicação de 14 de janeiro de 2011[48]. Trata-se de ação trabalhista em que o reclamante, professor, foi aprovado em processo seletivo para trabalhar na reclamada. Entregou toda a documentação, inclusive a CTPS. Nisso, pediu demissão de seu anterior emprego, bem como rejeitou outras duas propostas em lugares diferentes. Contudo, com quase tudo certo, a reclamada informou que não seria mais possível sua contratação.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a reclamada em “danos materiais (lucros cessantes decorrentes da perda de uma chance)”. A reclamada recorreu, mas o resultado em sede recursal foi realmente a condenação pela perda de uma chance.[49] Por meio desse julgado, verifica-se a possibilidade efetiva de haver reparação de danos quando houver descumprimento de princípios fundamentais, a exemplo do presente caso, a função social do contrato, caracterizando, assim, o abuso de direito.

Ressalta-se, contudo, que deve haver um cuidado quando da análise do caso concreto, pois a avaliação deve perquirir se o dano causado foi meramente uma expectativa psicológica e se a chance realmente era séria e real, nos moldes do já explanado em tópico do capítulo anterior

No tocante ao presente tópico, destinado à análise da perda de uma chance na fase pré-contratual, mister se faz diferenciar negociações preliminares e pré- contrato ou contrato preliminar. Venosa (apud HIGA, 2012, p. 220/221), ao analisar os referidos institutos, aclara:

Terminológica e tecnicamente, o contrato preliminar objetiva a conclusão de um contrato principal e definitivo. Possui todas as características de contrato, tratando-se de modalidade autônoma em sua classificação geral. No contrato preliminar, pré-contrato ou promessa de contratar já existem todos os requisitos de um contrato. Por isso, não se confunde com as chamadas negociações preliminares. Essa fase preliminar de negociação ou pontuação, como regra geral, não gera direitos. Pode ela decorrer uma responsabilidade pré-contratual sob determinadas condições, situada fora da relação contratual [...]

O pré-contrato, chamado também de contrato preliminar, detém a natureza jurídica de contrato, pois contêm obrigação de fazer, reunindo todos os elementos de um negócio jurídico, somente dispensando forma especial. Já as negociações preliminares se resumem aos acordos prévios em fase inicial. (HIGA, 2012, p.220/221)

4.2.2 Perda de uma chance contratual

No tocante ao contrato em si, em sua fase de execução, pode-se notar que a gama de possibilidades de responsabilização é bem maior. A exemplo, pode-se mencionar os casos em que há acidente de trabalho ou até mesmo em que doenças profissionais afligem o trabalhador. Também há hipóteses de atos que o impedem de crescer profissionalmente, bem como de lograr êxito na obtenção de melhores salários.

A respeito da grande quantidade de problemas decorrentes da execução de um contrato de trabalho, Higa (2012, p. 228) explica:

Essa tendência de uma quantidade vultosa de infortúnios é herança das modificações introduzidas pela Revolução Industrial, cuja berço foi a Inglaterra do século XVIII, que encetou uma profunda transformação no modo de produção, fazendo com que a lida diária com novas máquinas e instrumentos, ao mesmo tempo extremamente eficientes, sob o prisma da produtividade, e altamente perigosos, sob o ângulo da higidez física e mental, fizesse aflorar um desenvolvimento da responsabilidade civil por danos corporais, pois quanto menor era a segurança jurídica, mais se demandava por segurança material.

Na pesquisa realizada por Flávio da Costa Higa (2012), em análise a diversos julgados advindos da Justiça do Trabalho, constatou o autor que é a fase em que mais ocorrem esses infortúnios.

Ana Claudia de Carvalho Domitilo Costa, em seu estudo, menciona um exemplo que ilustra a possibilidade de ocorrência desses infortúnios na execução de um contrato de trabalho. O caso é de um empregado que trabalha em uma indústria de automóveis operando máquinas. Este empregado participou de um processo seletivo interno, sendo aprovado. Acontece que, antes da assunção do novo cargo, ao executar seus afazeres como operador de máquinas, sofre um acidente, perdendo um membro superior, o que o tornou incapaz de assumir a nova função. A conduta da empresa foi negligente quanto ao uso de equipamentos obrigatórios. [50]

Nesse caso, cabível é a aplicação da perda de uma de chance a título de danos materiais, pois a chance de promoção era real e séria. Também cabível o dano moral, pois o sofrimento interno do empregado pode ter gerado abalo psicológico.

A autora[51], no mesmo estudo, assevera:

Os acidentes de trabalho comumente desembocam em danos pela perda de uma chance, dadas às consequências de tal evento, quais sejam, a perda parcial ou definitiva da capacidade laborativa. O dano sofrido pelo empregado, nessas hipóteses, muitas vezes lhe tira a chance de evoluir profissionalmente e auferir melhores salários, ou, simplesmente, impedem- no de continuar a auferir os salários de até então.

Pelo exposto, é notória a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance nas fases de execução do contrato de trabalho.

4.2.3 Perda de uma chance pós-contratual

Considerada a fase em que há menos casos registrados, segundo a pesquisa de Flávio da Costa Higa (2012). Menciona, como exemplo, os casos em que há retenção da CTPS, impossibilitando, assim, o trabalhador de lograr êxito em outra empreitada. Perde, então, a possibilidade e oportunidade de conseguir uma melhoria com o advento de novo trabalho.

Dallegrave Neto (2004), de outra parte, anota:

Todas as conclusões acerca do enquadramento do dano pré-contratual como direito relativo, e, portanto, dentro da responsabilidade civil contratual, aplicam-se ao chamado dano pós-contratual. A começas pela cláusula geral de boa-fé prevista no artigo 422 do Código Civil, a qual exige lealdade e probidade dos sujeitos envolvidos nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual.

Assim, os princípios elencados devem ser respeitados, mesmo com o fim do contrato. Em caso de descumprimento, o dano é reparável. Nesta fase, a presente pesquisa utiliza-se de um julgado para ilustrar a possibilidade de ocorrência de dano pós-contratual, possibilidade em que há aplicação da teoria da perda de uma chance.

Um empregado da Wall Mart Brasil LTDA., na função de conferente, ajuizou ação trabalhista, alegando que diversos de seus direitos teriam sido violados, inclusive requerendo indenização por dano material e dano moral cabíveis no caso, em virtude da ausência de baixa na CTPS e o fornecimento de TRCT homologado e as guias CD/SD no prazo exposto no art. 477, § 6º, da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT, em sua redação primitiva.

Segundo um documento juntado nos autos, ficou comprovado que ele foi excluído de um processo coletivo, para o cargo de porteiro, em virtude da conduta ilícita da reclamada. O Magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo a indenização pela perda de uma chance em um dos tópicos. Interposto o respectivo Recurso Ordinário pela sucumbente, restou assentado pela Primeira Turma que é responsável a empresa que, por ato ilícito, causar dano a outrem.[52]

O dano ocasionado pela reclamada ao empregado deixou-o sem chance de ser contratado a um novo emprego. Mesmo após o término do contrato laboral, é necessário agir com boa-fé e não deixar de utilizá-la, a exemplo daquela ocasião em que teve que reparar por desídia em sua atuação.

4.3 Jurisprudência trabalhista no âmbito do TST e do Tribunal Regional

Superado o estudo prévio acerca da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance no Direito do Trabalho e também expostos alguns julgados sobre o tema, passa-se a análise minudente sobre o posicionamento atual da Justiça do Trabalho quando instada a se manifestar.

Em uma primeira análise, tem-se como parâmetro o Tribunal Superior do Trabalho – TST. O caso mais conhecido[53], por enquanto, diz respeito a uma trabalhadora que reivindicava indenização pela perda de uma chance, ao fundamento de que o atraso no pagamento das verbas rescisórias a fez perder uma oportunidade de auferir lucro com a aplicação do respectivo numerário no mercado de capitais. Ao analisar o tema, assim decidiu o TST:

Ora, não houve prova, nos autos, de que a reclamante tivesse o costume de fazer aplicações no mercado de capitais, ou que tivesse a intenção de aplicar aquele valor específico para este fim, e não para a compra de um bem material, por exemplo. Também não restou provado que a possível aplicação no mercado de capitais rendesse lucro, uma vez que, se escolhesse a bolsa de valores, por exemplo, poderia obter prejuízo[54].

O segundo caso, originário do TRT da 9ª Região, versa sobre a frustração da contratação imediata de um trabalhador por uma determinada empresa, pelo fato de, no emprego anterior, ter cometido infrações de trânsito que culminaram com lançamento de pontos em sua CNH - Carteira Nacional de Habilitação, o que motivara a reclamar danos pela perda de uma chance de ser imediatamente admitido pelo outro empregador. [55]

O Regional ao negar o pedido de reparação, já havia decidido de forma escorreita, ao fundamentar que, se perda de oportunidade houvesse, teria sido por ato imputável ao próprio reclamante, ou seja, o TRT bem decidiu segundo as excludentes ordinárias da responsabilidade civil, mais especificamente, o fato exclusivo da vítima. Observou corretamente também que, se ilícito houvesse, não ocasiona perda de chance alguma (no máximo criação de risco), pois o trabalhador foi rapidamente contratado por outra empresa. A decisão do TRT teve o seguinte teor:

No caso, a não contratação imediata na empresa ALL, supostamente decorrente dos pontos lançados na sua Carteira de Habilitação, ocorreu por ato do próprio Autor, único responsável pela conduta imprudente de avançar o semáforo quando este encontrava-se fechado, colocando em risco também a segurança da coletividade. Acrescenta-se, por fim, que o Reclamante foi contratado pela ALL cerca de 45/60 dias após a entrevista, como freteiro, e posteriormente como empregado, cerca de 6 meses após a 1ª entrevista, não havendo a alegada perda de uma chance, mesmo porque não preenchidos seus requisitos, eis que os prejuízos advindos de suposta perda de imediata contratação decorreu de sua própria conduta, e não da empresa. Não provejo.[56]

Ao ponderar sobre o tema, o TST, além de confirmar, sucintamente, os fundamentos do Regional, ainda estabeleceu as diretrizes do “paradoxo de direito”, ao mencionar que a reparação necessitava de prova da certeza da existência da “chance” e da probabilidade (incerteza) de sua conquista[57], assim o fazendo:[58]

A reparação pela pert d'une chance somente seria possível se houvesse sido provado nos autos a existência de uma probabilidade de que o autor teria um ganho, bem como a certeza de que ele teve um prejuízo pela vantagem perdida. Infere-se da v. decisão regional que não restou demonstrada a existência de qualquer dano sofrido pelo autor nem de qualquer conduta ilícita da reclamada, de forma que indevido o pagamento de indenização por danos morais[59].

Os casos a que se debruça o TST, e que fazem menção à teoria da perda de uma chance, mostram-se escassos. Contudo, em pesquisa realizada na rede mundial de computadores[60] verificou-se que muitos casos existentes no TST deixou- se de ser aplicada a teoria da perda de uma chance, por vezes por entenderem os Ministros que a mera possibilidade não caracterizava sua incidência.[61]

Higa (2012, p. 216), em recente pesquisa, apresentou as seguintes informações:

O TST ainda carece de provocação jurisdicional eficaz e suficiente para emanar seu posicionamento acerca de todas as nuanças do tema. Várias pistas já foram dadas sobre os matizes com os quais a Corte Superior irá desenhar o cenário da perda de uma chance, boa parte delas já com a herança madura do acúmulo de discussão de mais de um século em parte da Europa ocidental. Todavia, não houve um único caso em que um recurso de revista sobre o tema acolhesse a indenização pela perda de uma chance, de forma que caberá aos próximos que se debruçarem sobre o assunto avaliar em que circunstâncias se deferiu a reparação, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, tendo como fundamento a teoria das oportunidades perdidas.

Já na esteira dos Tribunais Regionais do Trabalho, vários são os Acórdãos que reconhecem a existência do instituto da perda de uma chance. Além dos casos já mencionados em tópico anterior, quando da análise das modalidades de perda de uma chance, menciona-se neste tópico uma Decisão, sem o objetivo de se esgotar a matéria, pois são demasiados órgãos regionais em que ocorre o reconhecimento da teoria da perda de uma chance.

Interessante verificar-se, no âmbito regional, a jurisdição do TRT da 9ª Região, acerca da acolhida da teoria. No presente estudo, colaciona-se o entendimento perpetrado pela 7ª Turma do Trabalho do Paraná, a qual, no ano de 2015, concede indenização pela perda de uma chance. Tratam-se dos autos 06756-2014-014-09-00-0 (R O)[62]. O relator Benedito Xavier da Silva se mostrou convencido de que a contratação era certa, ao passo que o reclamante logrou êxito nas etapas do processo seletivo no qual tinha se submetido, às tratativas ultrapassaram a fase seletiva, evoluindo para o compromisso empresarial de contratação, faz jus à indenização pela perda da chance de ingressar no emprego que lhe garantiria perspectiva de progredir profissionalmente.

Neste caso, a reclamante era a Sra. Manuella Busatto Puttkammer. Ele participou de um processo seletivo para trabalhar na Empresa Votorantin S.A. Após obter êxito em todas as etapas do seletivo, certa era sua contratação, inclusive recebeu e-mail de boas-vindas com solicitação de documentos, logo após foi informada da indisponibilidade da vaga até" segunda ordem ". A reclamada há havia desistido de sua vaga na empresa Superbid, para assumir o cargo com a Votorantin S.A.

Ou seja, a autora, ao buscar seu crescimento profissional,

deparou-se com duas vagas concretas de emprego, e, ao ter a confirmação da oportunidade que lhe pareceu mais vantajosa, deixou de continuar tentando pela outra vaga, sendo surpreendida pelo distrato da sua contratação. Diz-se surpreendida, porque restou provado que a chance, no caso, era razoável, séria e real, já que as tratativas, no caso, ultrapassaram a fase seletiva, evoluindo para o compromisso empresarial de contratação. Tal situação furtou-lhe, injustamente, a perspectiva de progredir profissionalmente.

A ré criou legítima expectativa de formação do vínculo, agindo de forma contrária ao princípio da boa-fé objetiva quando, sem que a autora tivesse dado causa, desistiu da contratação.

No caso em tela, restou demonstrada a conduta ilícita da reclamada, ressaltando-se o caráter social do objeto contratual em discussão, já que se trata de uma relação de trabalho (na sua modalidade empregatícia), o que clama por maior atenção, já que se está diante da principal fonte de subsistência do ser humano, dentro do sistema capitalista.

Assim o relator concedeu a autora a indenização pela perda da chance," pelo acréscimo patrimonial que deixou de auferir ao ver frustrada a expectativa de contratação ". Considerando a 'perda de chance', sob a perspectiva dos danos

materiais, encontra-se no meio do caminho entre os danos emergentes (o que a vítima efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (o que a vítima deixou razoavelmente de lucrar), ambos disciplinados pelo art. 403 do CC, já que se configura no campo das probabilidades, representando o provável acréscimo patrimonial da vítima.

Assim, orientado pelos postulados da equidade e da razoabilidade, estabeleço como parâmetro indenizatório a soma dos benefícios financeiros que auferiria se contratada pela ré, utilizando-me da proposta por ela própria encaminhada à autora.

Ainda há que se mencionar o acolhimento da teoria pela 4ª Turma do Trabalho do Paraná, a qual no ano de 2014, concedeu indenização pela perda de uma chance. Tratam-se dou autos 01266-2013-322-09-00-5 (R O)[63]. O desembargador relator Célio Horst Waldraff se mostrou convencido a indenização ao autor ante a impossibilidade de conseguir um novo emprego.

Neste caso, o reclamante era o Sr. Rogerio Luis Behnke e a reclamada Habitual Gestão de Mão de Obra LTDA. Pleiteia a indenização por danos morais e materiais pela retenção da CTPS e a “perda da chance” ante a impossibilidade de conseguir um novo emprego.

Para fundamentar seu entendimento o relator utiliza do entendimento de Orlando Gomes: “nos contratos, há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonização constitui o objetivo mesmo da relação jurídica contratual. Assim, há uma imposição ética que domina a matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade (criação do negócio jurídico) como, principalmente, na interpretação e execução do contrato.” (GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 42 - g.n.) Cabendo, portanto aferir a boa-fé nas relações contratuais. Assim, a existência de atuação desleal, ilícita ou imoral antes, durante, ou depois da vigência do contrato e que acarrete dano deve ser devidamente indenizada, considerando os danos morais ou materiais decorrentes dos atos ou omissões irregulares.

Também basea-se no entendimenro de José Affonso Dallegrave, as despesas e prejuízos decorrentes dessas ações ou omissões irregulares porventura constatadas na fase pré-contratual devem ser devidamente reparadas:"A indenização decorrente da quebra das tratativas é integral (restitutio in integrum - art. 944 do CCB), porém não atende ao interesse do suposto contrato positivo e válido, vez que não se trata de indenizar o valor total do prejuízo oriundo das sucessivas prestações havidas caso a execução do contrato fosse ultimada. Ao contrário, a reparação do dano pré-contratual atende aos interesses negativos, o que vale dizer: as despesas e prejuízos relativos à frustração da formação do contrato."(DALLEGRAVE, José Affonso. Ato Ilícito. Responsabilidade civil pré e pós-contratual no âmbito do Direito do Trabalho. In: http://jusvi.com/artigos/820).

Assim, entende-se que caracterizado o dano pré-contratual, ante os prejuízos relativos à frustração da formação do contrato de trabalho.

Mas diante da retenção da CTPS por 3 meses e tentativa da ré em buscar a devolução da mesma ao autor, da-se parcial provimento ao recurso da reclamada e reduz a condenação pela perda da chance.

CONCLUSÃO

A pesquisa procurou demonstrar, em um primeiro momento o instituto da responsabilidade civil, que visa a reparação de danos causados a outrem, com a ideia de recomposição, uma obrigação de reparar danos, sejam eles pessoais, patrimoniais, coletivos, transindividuais ou coletivos. Para tal reparação torna-se necessários a delimitação de alguns pressupostos, para que não haja enriquecimento ilícito, dentre os pressupostos contemporâneos para a concessão de reparação é necessário que haja um evento causador do dano, um ato ilícito, com nexo de imputação, elemento esse que estabelece a ligação do fato danoso ao responsável pelo fato. É necessário o dano, dano será o prejuízo da vítima e não é possível tratar de responsabilidade civil sem que haja esse elemento. Faz-se necessário o nexo de causalidade que é a ligação entre o dano e o fato gerador e por fim a lesão do bem jurídico, para que o dano seja reparável que ele seja um bem jurídico protegido pelo nosso ordenamento jurídico.

Dentre os danos que podem ser causados a outrem, encontram-se os danos patrimoniais, que como o nome já faz menção são danos causados ao patrimônio da pessoa e os extrapatrimoniais, também chamado de dano moral, que diz respeito aos danos “não patrimoniais”. Dentro os danos patrimoniais está a perda perda de uma chance, que consiste na perda da oportunidade de obter vantagem futura ou evitar um prejuízo.

A teoria da perda de uma chance teve como berço o ordenamento francês, também sendo desenvolvida por juristas italianos e posteriormente adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que de forma muito tímida, e refere-se a extinção da chance em decorrência de um ato danoso de terceiro que impossibilite alguém de usufruir algo que desejou, a ponto de quase realizar, desde que certo e sério e protegido pelo ordenamento jurídico.

A perda da chance é composta por dois elementos, a certeza (da frustração de uma oportunidade) e o aleatório (com relação ao resultado final). Partindo desse ponto, essa modalidade de indenização é capaz de gerar indenização em todas as espécies em sede de responsabilidade civil. Pois a perda da chance assemelha-se a danos emergentes quando lhe é retirada uma situação antecedente, tornando a situação da vítima pior estava antes, indeniza-se aqui a perda da chance de obter resultado útil esperado. Também se assemelha como lucro cessante, quando reflete a perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro. Ainda, pode assemelha-se ao dano moral, posto que quando lhe retirada a chance há possibilidade de causar-lhe dano moral a outrem.

A teoria da perda de uma chance ganha grande renome, pois visa proteger uma pessoa com oportunidades de um ato danoso que lhe tire essa oportunidade e no direito do trabalho não é diferente, a hipossuficiência do trabalhador é evidente.

Observou-se ainda a compatibilidade do instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance com o direito do trabalho, tendo em vista, que o próprio legislador celetista previu a aplicação do direito comum, em caráter supletivo. Ademais, a aplicação dessa teoria está em conformidade com os princípios trabalhistas, concorrendo para a melhoria da condição social do trabalhador.

Assim, no que tange às relações de trabalho, percebemos que a perda de uma chance revela-se, sobretudo, quando do ato ilícito do empregador retira a possibilidade do empregado em auferir uma vantagem, como crescimento profissional ou aumento salarial. Vimos, também, que a perda de uma chance pode ser invocada pelo empregador, embora seja uma hipótese menos recorrente.

Através das pesquisas jurisprudenciais realizadas ao decorrer do trabalho, verificou-se que a teoria da perda de uma chance é objeto cada vez mais frequente das demanda judiciais trabalhistas, e que se opera em todas as fases do contrato de trabalho.

A teoria da perda da chance também é objeto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho, ainda que muito tímida, posto que a aplicação desta teoria ainda é muito recente e pouco debatida. Também é objeto de decisões do Tribunal regional do Paraná (9ª região), que em diversos casos, como os apresentados, concedeu ao reclamante a indenização pelas chances perdidas, em casos de retirada de vaga de emprego, retenção de documentos como a CTPS (carteira de trabalho e previdência social).

O estudo não pretendeu esgotar o tema, visto que a teoria da perda de uma chance encontra-se em constante desenvolvimento, O que se espera é compreender as devidas distinções da perda da chance dos institutos jurídicos similares, de forma a evitar equívocos no âmbito indenizatório, bem como maior desenvolvimento, discussão e aceitação pelos tribunais dessa modalidade de indenização.

Observados os elementos que compõe a reparação da chance perdida, a aplicação adequada dessa teoria caminha para o cumprimento eficaz dos objetivos da nova responsabilidade civil, quais sejam a reparação integral do dano e a satisfação da vítima. Isso porque o não reconhecimento desse instituto no âmbito trabalhista poderia ocasionar decisões injustas, deixando a vítima suportar o dano pela perda da chance sem nenhuma reparação.

REFERÊNCIAS

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações,4ª Edição, Saraiva, 2013, p. 491

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico, cit.. p.127

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de Janeiro de 2002

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral, p. 143

BRASIL. Constituição (1988)

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 1 ed. Malheiros, 1997, p. 25.

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 2017, p. 257

ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações, p. 192

SEVERO, Sérgio. Tratado de Responsabilidade pública. São Paulo. Saraiva, 2009, p. 4-6

BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943

SCHREIBER, Anderson. O futuro da Responsabilidade Civil: um ensaio sobre as tendências da responsabilidade civil contemporanea. In: Responsabilidade Civil Contemporanea. São Paulo. Ediora Atlas, 2011, p. 717

MORAES, Maria Celina Bodin. Dano à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 157- 158.

AFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem: a posição do Novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10.01.2002) Juruá, 2007

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo código civil. Revista Trimestral do Direito Civil, a.3, v. 12, p. 11, out/dez 2002.

HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade civil: a perda de uma chance no direito do trabalho.1.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 75

SILVA, Roberto de Abreu e. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 9 n. 36, p. 24, dez/2006.

BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017

DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2010, p.58.

HIGA, Flávio da Costa. Abuso do Direito na Relação de Emprego: uma visão teórico-sistêmica. Revista Científica Virtual da ESA/OAB-SP. Direito e processo do trabalho, São Paulo, ano 2, n.4, Out.2010.

COSTA, Ana Claudia de Carvalho Domitilo. A responsabilidade Civil pela perda de uma chance nas relações de trabalho. Direito UNIFACS - Debate Virtual.

  1. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

  2. “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

  3. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações,4ª Edição, Saraiva, 2013, p. 491

  4. Ibidem. p. 491 e 492

  5. Ibidem. p. 493

  6. Ibidem. p. 493

  7. Ibidem, p 496

  8. Ibidem, p. 497

  9. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico, cit.. p.127

  10. FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011

  11. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações,4ª Edição, Saraiva, 2013, p 499

  12. Ibidem, p. 499

  13. Ibidem, p 500

  14. Ibidem. p. 500

  15. Ibidem, p. 500

  16. Ibidem, p. 501

  17. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral, p. 143

  18. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização

  19. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 1 ed. Malheiros, 1997, p. 25.

  20. FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 2017, p. 257

  21. FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 2017, p. 257

  22. FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 2017, p. 257

  23. Ibidem, p. 260

  24. Ibidem, p. 260

  25. Ibidem, p. 260

  26. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações, p. 192

  27. SEVERO, Sérgio. Tratado de Responsabilidade pública. São Paulo. Saraiva, 2009, p. 4-6

  28. SCHREIBER, Anderson. O futuro da Responsabilidade Civil: um ensaio sobre as tendências da responsabilidade civil contemporanea. In: Responsabilidade Civil Contemporanea. São Paulo. Ediora Atlas, 2011, p. 717

  29. SEVERO,Sérgio. op.cit., p.43

  30. SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996.

  31. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, I, p. 567

  32. FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 2017, p 307

  33. MORAES, Maria Celina Bodin. Dano à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 157- 158.

  34. AFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Op. cit., p. 79.

  35. SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo código civil. Revista Trimestral do Direito Civil, a.3, v. 12, p. 11, out/dez 2002.

  36. HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade civil: a perda de uma chance no direito do trabalho.1.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, pág 15.

  37. O inteiro teor do Acordão não se encontra disponível no site do Tribunal Estadual do Rio Grande do Sul. Os autos tramitaram fisicamente, tendo sido fornecida cópia do processo ao autor Flávio da Costa Higa (2012) pela Arquivista do TJ/RS Luciane Baratto Adolfo. O autor transcreve parte do julgado, in verbis: “O advogado, na condição de mandatário do cliente para a prática dos atos em juízo, assume uma obrigação de meio para cujo cumprimento deve dedicar toda a atenção, diligência e cuidado a fim de bem desempenhar o mandato recebido, sem responsabilizar-se, porém, pela obtenção de resultado favorável ao mandante. Para o cumprimento da sua prestação, deve empregar, a favor do cliente, os recursos permitidos pelo sistema jurídico e que estejam ao seu alcance, de acordo com as condições pessoais e as circunstâncias da causa. Entre esses deveres, decorrentes do contrato de mandato, encontram-se o de informar o cliente sobre a sua posição jurídica, possibilidade de êxito, andamento e tramitação do feito, propostas de acordo, resultados decisórios substanciais, oportunidade para recursos e suas expectativas, despesas processuais, etc. Nesse contexto, o advogado que propõe uma ação e constata o extravio dos autos entre a distribuição e o cartório para o qual foi destinado, deve, em primeiro lugar, informar a parte do incidente havido e, em seguida, diligenciar para a restauração dos autos, na forma da lei processual civil. Deixando de adotar essas diligências, o advogado cerceou até hoje o direito de a mandante ver apreciado em juízo o seu pedido de pensionamento pelo Instituto Nacional de Previdência Social, direito derivado da morte do marido” (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 591064837. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Julgado em 29 de agosto de 1991.)

  38. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

  39. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 75

  40. “La ‘chance’ es, pues, sustantiva en si misma, por cuanto la mera probabilidade de obtener una ganancia o ventaja comporta ya, de por sí, implicitamente, um valor económico indiscutible. Es por ello que el resarcimiento sólo puede consistir em la pérdida de la propia ‘chance’ o posibilidad de éxito, em cuanto daño actual resarcible, valorándose-la em sí misma y com prescidencia del resultado final incierto, y no con relación al eventual beneficio o ganancia frustrada.” (REPRESAS apud HIGA, 2012, p.132)

  41. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; [...]

  42. SILVA, Roberto de Abreu e. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 9 n. 36, p. 24, dez/2006.

  43. DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2010, p.58.

  44. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

  45. DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2010, p 75.

  46. HIGA, Flávio da Costa. Abuso do Direito na Relação de Emprego: uma visão teórico-sistêmica. Revista Científica Virtual da ESA/OAB-SP. Direito e processo do trabalho, São Paulo, ano 2, n.4, Out.2010.

  47. Art. 769 da CLT:” Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

  48. “EMENTA: PERDA DE UMA CHANCE DE EMPREGO – EXPECTATIVA REAL E EFETIVA DE CONTRATAÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL DEVIDA – DANOS EMERGENTES E PERDAS E DANOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – A reclamada tem liberdade de contratar quem quiser como empregado, contudo, a liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato (art. 421 do Código Civil). Ao contratar outra pessoa para a vaga, após criar real e efetiva expectativa de contratação na pessoa do reclamante, a reclamada abusou do seu direito de livre escolha de quem contratar como empregado, cometendo, assim, ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil. Diante do ato ilícito praticado pela reclamada (“Teoria da Perda da Chance”), devida ao reclamante a indenização por dano material pela perda de uma chance de emprego de professor na reclamada, na forma de perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes), conforme o disposto nos artigos 946 e 402 do Código Civil. Além da indenização por danos materiais, também é devida a indenização por danos morais, ante a inescusável abalo psicológico sofrido pelo reclamante, que teve que reformular sua vida profissional, ao pedir demissão do emprego anterior e se dedicar à proposta de emprego na reclamada que escolheu como a mais conveniente e que lhe gerou maior expectativa de contratação, em detrimento de outras existentes ou prováveis propostas de emprego de professor.” (MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, 9ª Turma. Recurso Ordinário 0000734-51.2010.5.03.0014. Publicação em 14 de janeiro de 2011. Relator: Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno. Disponível em: < www.trt3.jus.br > Acesso em: 11 out. 2018.)

  49. Para mais informações, boa parte das movimentações da ação estão disponíveis no sítio do TRT da 3ª Região, utilizando-se do campo pesquisa com numeração única.

  50. COSTA, Ana Claudia de Carvalho Domitilo. A responsabilidade Civil pela perda de uma chance nas relações de trabalho. Direito UNIFACS - Debate Virtual. Disponivél em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2387>.

  51. Ibidem

  52. EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – PERDA DE UMA CHANCE. Demonstrado que a exclusão do reclamante de processo seletivo para emprego decorreu única e exclusivamente da ausência de baixa na CTPS pela antiga empregadora, inegável o enquadramento da conduta da ré no conceito de ato ilícito constante do art. 186 do CC/02, qual seja, a “ação ou omissão voluntário, negligência ou imprudência” por meio da qual se viola direito de outrem, causando-lhe dano. Sendo assim, há de se imputar à reclamada a responsabilidade por tal chance perdida, uma vez estarem presentes os pressupostos comuns da responsabilidade civil e os específicos requisitos dessa espécie de responsabilização (a probabilidade séria e concreta de efetivação do resultado esperado e a verificação da perda de uma chance). (MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, 1ª Turma. Recurso Ordinário 0000628-13.2011.5.03.0028. Publicação em 18 de maio de 2012. Relator: Paulo Maurício R. Pires. Disponível em: < www.trt3.jus.br > Acesso em: 11 OUT. 2018.)

  53. HIGA pag 212

  54. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 2ª Turma. Recurso de Revista 144540-94.2006.5.02.0085. Relator Min. Renato de Lacerda Paiva. Diário eletrônico da Justiça do Trabalho 9. abr.2010.

  55. HIGA pag 215

  56. PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, 4ª Turma. Recurso Ordinário 0734-2008-242- 09-00-3. Julgado em 17 de junho de 2009. Relator: Luiz Celso Napp. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso em: 8 abr. 2011

  57. O que, aparentemente, está bem consolidado no Paraná: “A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance (‘pert d'une chance’), desenvolvida pela doutrina e jurisprudência francesa, fundamenta-se simultaneamente em uma probabilidade e em uma certeza: a probabilidade de ocorrência de ganho e a certeza de que a perda indevida da vantagem resultou um prejuízo”. (PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, 1ª Turma. Recurso Ordinário 00601-2006-094-09-00-8. Publicação em 04 de agosto de 2007. Relator: Ubirajara Carlos Mendes. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso em: 13 out. 2018).

  58. HIGA p. 215

  59. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 6ª Turma. Recurso de Revista 73400-48.2008.5.09.0242.

    Publicação em 28 de maio de 2010. Relator: Min. Aloysio Corrêa da Veiga. Sem grifos no original. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 out. 2018

  60. No blog do trabalho (http://www.blogdotrabalho.com/jurisprudencia-do-tst-sobre-teoria-da-perda-de- uma-chance/) são encontrados alguns acórdãos que fazem menção à teoria da perda de uma chance, mas sempre a rechaçando, em virtude de ausência de algum requisito caracterizador da teoria.

  61. HIGA p. 216

  62. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. PERDA DE UMA CHANCE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A teoria da perda de uma chance baseia-se na reparação de danos que não se enquadram nem como danos emergentes, nem como lucros cessantes, mas como prejuízos muito prováveis, decorrentes da frustração de uma expectativa legítima e concreta, provocada por ato ilícito de outrem. No caso, comprovada que a autora teve expectativa altamente provável de ganho frustrada (e não mera probabilidade remota que não se confirmou) por ato injusto da reclamada, já que as tratativas ultrapassaram a fase seletiva, evoluindo para o compromisso empresarial de contratação, faz jus à indenização pela perda da chance de ingressar no emprego que lhe garantiria perspectiva de progredir profissionalmente. Recurso ordinário da reclamante a que se dá parcial provimento, no particular. PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, 7ª Turma. Recurso Ordinário 06756-2014-014-09-00-0. Julgado em 26 de maio de 2015. Relator: Benedito Xavier Da Silva. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso em: 15 out. 2018

  63. DANO PRÉ-CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. A existência de atuação desleal, ilícita ou imoral antes, durante, ou depois da vigência do contrato e que acarrete dano deve ser devidamente indenizada, considerando os danos morais ou materiais decorrentes dos atos ou omissões irregulares. A reparação do dano précontratual atende aos prejuízos relativos à frustração da formação do contrato, o que ocorreu no caso dos autos, pois a empresa chegou a reter a CTPS do reclamante bem como lhe cedeu uniformes para utilização no trabalho, lhe incutindo razoável expectativa de contratação, a qual não se efetivou. No período em que a reclamada reteve a CTPS obreira não pode o autor procurar novo emprego, devendo a reclamada indenizá-lo em razão da teoria da" perda de uma chance ". Assim, comprovados os prejuízos relativos à frustração da formação do contrato de trabalho, é devida indenização pelos danos materiais e morais. PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, 4ª Turma. Recurso Ordinário 01266-2013-322-09-00-5. Julgado em 24 de setembro de 2014. Relator: Célio Horst Waldraff. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso em: 15 out. 2018

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)